Alihankintasopimukset ja back-to-back-periaate

Alihankintasopimuksia laadittaessa yksi keskeisistä kysymyksistä on, missä määrin pääsopimuksen ehdot tulisi ulottaa alihankkijaan. Ns. back-to-back-periaatteella viitataan siihen, että alihankkijalle asetetaan vastaavat velvoitteet kuin mitä pääsopimuksen osapuolella on asiakasta kohtaan. Tämä ei kuitenkaan tarkoita mekaanista ehtojen kopioimista, vaan huolellista harkintaa siitä, missä määrin ehdot on alihankkijan roolin ja vaikutusmahdollisuuksien kannalta tarkoituksenmukaista heijastaa alihankkijalle. 

Huolimattomasti laadittu alihankintasopimus voi sisältää merkittäviä riskejä, jotka pahimmassa tapauksessa tunnistetaan vasta ongelmatilanteen synnyttyä. Ikäviä yllätyksiä voi syntyä esimerkiksi tilanteessa, jossa loppuasiakas esittää vahingonkorvausvaatimuksen alihankkijan menettelyn takia, mutta korvausta ei voidakaan periä alihankkijalta. Laajamittaisia riitoja voi syntyä myös esimerkiksi siitä, että loppuasiakkaalle luvataan alihankkijan materiaaleihin laajempia oikeuksia kuin mitä alihankkijalta on tosiasiassa saatu. Oikeuksien luovutusketjut voivat olla pitkiä, jolloin virheen seuraukset ja vahinkojen laajuus voivat yllättää. 

Tässä blogitekstissä käymme tarkemmin läpi keskeisiä näkökulmia, jotka auttavat arvioimaan, miten back-to-back-periaatetta kannattaa soveltaa käytännössä. 

Mitä alihankkijalta ostetaan? 

Olennaisen tärkeää on tunnistaa, miten alihankinnan tyyppi vaikuttaa back-to-back-periaatteen soveltamiseen. Seuraavat esimerkit kuvaavat sitä laajaa kirjoa, jota alihankinta voi pitää sisällään:   

• Kokonaisvastuullinen toimitus: Jos alihankkija vastaa kokonaisvaltaisesti tietystä osuudesta ja sen lopputuloksesta, pääsopimuksen ehdot on yleensä tarpeen heijastaa laajamittaisesti alihankkijalle. Toisaalta jos alihankkijan toimittama kokonaisuus on vain osa laajempaa kokonaisuutta, jonka pääsopimuksen osapuoli sitoutuu toimittamaan asiakkaalle, ehtoja on välttämätöntä jossain määrin sovittaa alihankkijan osuuteen sopivaksi. 

  
  

• Resurssivuokraus: Jos alihankkija tarjoaa ainoastaan yksittäisiä henkilöresursseja, jotka työskentelevät osana pääsopimuksen osapuolen tiimiä, alihankkijan ei voida olettaa ottavan vastuulleen pääsopimuksen velvoitteita täysimääräisesti. Näissä tapauksissa olennaisia ovat esimerkiksi henkilöiden osaamista ja kokemusta koskevat vaatimukset sekä henkilöiden oikea-aikainen saatavuus ja pysyvyys hankkeessa.  

  
  

• Vakiotuotteet: Alihankinta voi pitää sisällään myös vakiomuotoisten tuotteiden tai materiaalien ostamista alihankkijalta. Esimerkiksi IT-hankkeissa saatetaan toimittaa vakiomuotoisia ohjelmistotuotteita. Voidaan pohtia, onko tällöin lainkaan kyse alihankinnasta sanan varsinaisessa merkityksessä. Perinteiset alihankinnan pelisäännöt ja back-to-back-periaate eivät välttämättä sovellu tällaisiin tilanteisiin, vaan tapauskohtaisesti on harkittava, miten alihankintasopimuksen ja pääsopimuksen yhteensopivuus varmistetaan. Joissain tapauksissa voi olla päinvastoin tarpeen toteuttaa tämä niin, että alihankkijan soveltamat vakioehdot ja kuvaukset heijastetaan pääsopimukseen, ja asiakas hyväksyy nämä itseään sitoviksi (ns. flow up -ehdot). 

  
  

• Ulkopuolinen toimija: Erilaisia alihankintatyyppejä on monia, ja neljäntenä esimerkkinä voidaan mainita tilanteet, joissa alihankkija toimii käytännössä ulkopuolisena toimijana, jonka suorituksen pääsopimuksen osapuoli hankkii asiakkaan käyttöön asiakkaan nimenomaisesta toimeksiannosta. Pääsopimuksen osapuolen rooli saattaa olla lähinnä alihankkijoiden kilpailuttaminen ja suoritusten läpilaskuttaminen asiakkaalta. Näissä tilanteissa on arvioitava tapauskohtaisesti, missä laajuudessa pääsopimuksen osapuolella on mahdollisuus ottaa vastuuta alihankkijan toiminnasta, ja sopia toimintamallit ja sopimuskäytännöt läpinäkyvästi sekä asiakkaan että alihankkijan kanssa. 

  
  

Avainalueet, joissa back-to-back on erityisen tärkeä 

Ensimmäinen vaihe alihankintaa suunniteltaessa on tarkistaa, missä määrin alihankinta on ylipäätään sallittua pääsopimuksen puitteissa. Jos alihankinta on mahdollista, on luonnollisesti tärkeää varmistua siitä, että alihankkijan kanssa sovitut sisältöä, laatua ja aikataulua koskevat vaatimukset ovat linjassa pääsopimuksessa sovittujen vaatimusten kanssa.  

Back-to-back-periaatteen näkökulmasta on lisäksi syytä kiinnittää huomiota erityisesti näihin sopimusehtoihin:  

• Immateriaalioikeudet: Jos asiakkaalle on luvattu tietynlaajuinen käyttöoikeus tai immateriaalioikeuksien täysimääräinen luovutus, alihankintasopimuksessa on välttämätöntä sopia yhdenmukaisista ehdoista, joilla alihankkija luovuttaa vastaavat oikeudet pääsopimuksen osapuolelle edelleen luovutettavaksi. Myös oikeuksien siirtymishetkellä ja voimassaoloajalla on merkitystä: esimerkiksi jos asiakkaan kanssa on sovittu, että oikeudet siirtyvät asiakkaalle tuotoksen syntyhetkellä, alihankkijan kanssa ei välttämättä voida sopia, että oikeudet siirtyvät vasta maksuhetkellä.  

  
  

• Maksuehdot: Pääsopimuksen osapuolen intressissä on tyypillisesti soveltaa ns. pay when paid -periaatetta, jonka mukaisesti alihankkijalla olisi oikeus saada maksu vasta sen jälkeen, kun pääsopimuksen osapuoli on saanut vastaavan maksusuorituksen asiakkaalta. Tällainen ehto mitigoi pääsopimuksen osapuolen riskiä kassavirtaongelmista ja siirtää riskiä asiakkaan maksuongelmista alihankkijalle. Toisaalta alihankkijan näkökulmasta tämä voi olla ankara malli, koska asiakkaan maksun viivästyminen voi johtua myös alihankkijasta riippumattomista seikoista. 

• Tietosuoja ja tietoturva: Jos alihankkija käsittelee loppuasiakkaan henkilötietoja ja/tai muita tietoja, tietosuojaa ja tietoturvaa koskevat ehdot on tyypillisesti tarpeen heijastaa sellaisenaan alihankkijalle. Tämäkään periaate ei kuitenkaan ole mustavalkoinen: esimerkiksi henkilöresursseja vuokrattaessa alihankintayritys ei välttämättä toimi henkilötietojen käsittelijänä, jos ainoastaan yksittäisellä henkilöresurssilla on pääsy tietoihin, ja kyseinen henkilö rinnastuu operatiivisesti pääsopimuksen osapuolen työntekijöihin.  

  
  

• Sopimussakot ja vahingonkorvaukset: Sopimussakkojen toimintalogiikka on tyypillisesti selkeä: jos tapahtuu asia X, maksetaan sopimussakko Y. Jos alihankkija aiheuttaa asian X, velvoitteen maksaa sopimussakko Y on luontevaa olla alihankkijalla. Sopimussakkoja haastavampaa on arvioida, missä määrin alihankkijalta voidaan edellyttää yhtäläisiä vahingonkorvausehtoja kuin mitä pääsopimuksessa on sovittu. Jos pääsopimuksessa on sovittu vahingonkorvausvastuun ylärajasta, yläraja on tyypillisesti suhteutettu koko toimituskokonaisuuden arvoon. Jos alihankkija toimittaa vain osan koko toimituksesta, vastaavan vahingonkorvausvastuun heijastaminen täysimääräisesti alihankkijalle voi olla hankalaa. Toisaalta jos alihankkijan vastuun enimmäismäärä suhteutetaan alihankkijan toimitusosuuden arvoon, saattaa pääsopimuksen osapuoli joutua maksamaan alihankkijan rikkomuksesta asiakkaalle suuremman korvauksen, kuin mitä alihankkijalta voidaan periä. 

  
  

• Irtisanomisehdot: Alihankintasopimusta laadittaessa ei tule unohtaa, että myös sopimuksen voimassaoloa ja irtisanomista koskevilla ehdoilla on keskeinen merkitys pääsopimuksen osapuolen riskienhallinnan näkökulmasta. Jos alihankkijalla on oikeus irtisanoa alihankintasopimus kesken pääsopimuksen voimassaoloajan, pystyykö pääsopimuksen osapuoli löytämään riittävän nopeasti ja kohtuullisin kustannuksin korvaavan alihankkijan? Onko alihankkijan vaihtaminen ylipäätään sallittua ilman asiakkaan erillistä suostumusta? Vai onko alihankkija niin kriittinen, että korvaavaa alihankkijaa ei ole löydettävissä? Jos erilaisia skenaarioita ei ole mietitty etukäteen, riskinä on, että pääsopimuksen osapuoli joutuu sopimusrikkomukseen asiakkaan suuntaan, jos alihankkija ei ole enää käytettävissä.   

  
  

Lopuksi 

Huolimattomasti laadittu alihankintasopimus voi aiheuttaa merkittäviä riskejä sopimusosapuolille. Alihankintasopimusta laadittaessa on tärkeää ensinnäkin ymmärtää alihankkijan rooli suhteessa koko toimitukseen, ja toiseksi varmistaa back-to-back periaatteen toteuttaminen sopimusketjussa tarvittavassa laajuudessa.  

Huolellisestikin laadittuun alihankintasopimukseen voi luonnollisesti jäädä riskejä, sillä lopulliseen riskinjakoon vaikuttavat osapuolten neuvottelutasapaino ja tapauskohtaiset olosuhteet. Keskeistä on joka tapauksessa tunnistaa ja ymmärtää mahdolliset riskit, jotta voidaan tehdä harkittu päätös siitä, ovatko riskit hallittavissa ja hyväksyttävissä.  

Katri Aarnio

Counsel

katri.aarnio@legalfolks.fi

050 306 2031

Mikäli haluat artikkelit suoraan sähköpostiisi, tilaa Folksin uutiskirje täältä.